Leitsatz:
Einem medizinisch oder psychologisch zu begutachtenden Beteiligten ist bei einem Untersuchungstermin des Sachverständigen die Anwesenheit einer Begleitperson ohne Äußerungs- oder Beteiligungsrecht zu gestatten.
Aus den Gründen:
(1–2) Zugrunde liegt eine Beschwerde des Antragsgegners und Vaters gegen eine amtsgerichtliche Umgangsregelung. Der Senat hat Anhörungstermin anberaumt und dazu die psychologische Sachverständige, die in erster Instanz ein schriftliches Gutachten erstattet hatte, zur mündlichen Erläuterung und Ergänzung geladen. Zur Terminsvorbereitung hat die Sachverständige den Antragsgegner zu Explorationsgesprächen einbestellt. Der Antragsgegner wollte diese nur wahrnehmen, wenn ihm das Mitbringen einer Begleitperson gestattet oder Tonaufzeichnungen des Gespräches vorgenommen würden. Er hat zur Begründung angeführt, im erstinstanzlichen Verfahren sei eine Befangenheitsablehnung derselben Sachverständigen daran gescheitert, dass er eine von ihm behauptete unsachliche Äußerung der Sachverständigen nicht habe nachweisen können. Nachdem die Sachverständige die Anwesenheit einer Begleitperson und die Anfertigung einer Tonaufnahme verweigerte, lehnte der Antragsgegner sie erneut als befangen ab und beantragte hilfsweise ihre Ablösung durch einen anderen Sachverständigen.
(3) Das Ablehnungsgesuch sowie der Hilfsantrag auf Entpflichtung der Sachverständigen hatten keinen Erfolg. Der Senat hat jedoch die Sachverständige angewiesen, die Anwesenheit einer sich an den Gesprächen nicht beteiligenden Begleitperson zu gestatten.
(4–5) 1. Das Ablehnungsgesuch ist gemäß § 406 ZPO i. V. m. §§ 30 Abs. 1, 6 Abs. 1 S. 1 FamFG zulässig, in der Sache aber nicht gerechtfertigt. Gründe, die geeignet sind, objektiv oder bei einer vernünftigen Betrachtung aus Beteiligtensicht Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Sachverständigen zu rechtfertigen (vgl. § 42 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 30 Abs. 1, 6 Abs. 1 S. 1 FamFG), liegen nicht vor.
(6) Der Antragsgegner begründet sein Ablehnungsgesuch damit, dass die Sachverständige eine Begleitung der Explorationsgespräche durch einen Beistand und/oder eine Tonaufzeichnung der Gespräche verweigert habe. Bedenken gegen die Unparteilichkeit der Sachverständigen können daraus jedoch nicht hergeleitet werden. Denn eine eindeutige Rechtslage im Sinne einer gefestigten oder gar höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass ein psychologisch oder auch medizinisch zu Begutachtender eine Begleitung durch einen Beistand oder eine Tonaufzeichnung beanspruchen könne, existiert bisher nicht. Soweit ersichtlich, ist bisher erst durch zwei obergerichtliche Entscheidungen, die auch vom Antragsgegner zitiert worden sind (OLG Zweibrücken vom 2.3.2000 – 3 W 35/00, FamRZ 2000, 1441; LSG Rheinland-Pfalz vom 23.2.2006 – L 4 B 33/06 SB, NJW 2006, 1547), ein Anspruch auf Anwesenheit einer Begleitperson anerkannt worden. Die weiter zitierten Entscheidungen der OLG Düsseldorf und München betreffen dagegen bautechnische Gutachten, bei denen die Befugnis zur Hinzuziehung einer fachkundigen Begleitperson zu Ortsterminen ohnehin bereits allgemein anerkannt ist. Ferner hat die Sachverständige für ihre Weigerung eine Begründung angeführt, die erkennen lässt, dass es sich um ihre auf nachvollziehbare Gesichtspunkte gestützte fachliche Auffassung handelt, und nicht um eine bewusste Missachtung eines eindeutigen Verfahrensrechts eines Beteiligten.
(7) 2. In der Sache schließt sich der Senat allerdings den beiden oben zitierten Entscheidungen an. Ausschlaggebend ist dabei vor allem der Gesichtspunkt, dass ein medizinisch oder psychologisch zu begutachtender Beteiligter ansonsten keine Möglichkeit hätte, gegenüber abstrakt immer denkbaren Wahrnehmungsfehlern des Sachverständigen effektiven Rechtsschutz zu erlangen. Behauptet er nach Vorliegen des Gutachtens, der dort wiedergegebene Hergang einer Untersuchung oder eines Explorationsgesprächs sei in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend, so wird sich der Sachverständige in der Regel darauf berufen, den Hergang nach seiner Überzeugung und Erinnerung richtig aufgezeichnet zu haben. Wenn die Unrichtigkeit der Wiedergabe dann nicht ausnahmsweise durch objektive Anhaltspunkte gestützt wird, hat der Beteiligte keine Möglichkeit, sie zu belegen und sich damit erfolgreich gegen ein ihm nachteiliges Gutachtenergebnis zu wenden. Die Hinzuziehung einer Begleitperson hingegen erlaubt es ihm in diesem Fall, mit Aussicht auf Erfolg einen Zeugenbeweis anzutreten. Gegenüber diesem wesentlichen Verfahrensgesichtspunkt muss die Besorgnis einer etwaigen Beeinflussung des Untersuchungsganges – speziell im psychiatrischen und psychologischen Bereich – durch die bloße Anwesenheit der Begleitperson in einer angemessenen Hörweite hingenommen werden. Falls der Sachverständige nach der Untersuchung zu der begründbaren Auffassung gelangen sollte, dass eine Beeinflussung erfolgt sei und das Untersuchungsergebnis deshalb eine geringere Aussagekraft habe als wenn es ohne Begleitperson gewonnen worden wäre, kann er dies in seinem Gutachten darlegen, ebenso wie er es tun müsste, wenn die Aussagekraft durch eine gänzliche Weigerung, sich begutachten zu lassen, oder durch sonstige fehlende Tatsachengrundlagen herabgesetzt wäre. Die Würdigung hätte dann letztlich das Gericht vorzunehmen.
(8) Nicht zu gestatten ist hingegen einer mitgebrachten Begleitperson, sei es dem anwaltlichen Bevollmächtigten oder einem Privatgutachter, eine Beteiligung an dem Untersuchungsgespräch durch Fragen, Vorhalte oder sonstige Äußerungen. Hierdurch wäre bei einer medizinischen oder psychologischen Untersuchung, anders als z. B. bei einem baurechtlichen Ortstermin, eine erhebliche Störung der Untersuchung und auch Beeinflussung ihres Ergebnisses zu befürchten, wohingegen die Rechte des zu Begutachtenden in diesem Punkt durch die Möglichkeit nachträglicher schriftlicher Stellungnahmen und/oder einer mündlichen Befragung des Sachverständigen im Gerichtstermin hinreichend gewahrt sind.
(9) Deshalb hat der Senat die Sachverständige zur Zulassung einer sich am Gespräch nicht beteiligenden Begleitperson angewiesen. Sofern sie allerdings noch zu einem Einvernehmen mit dem Antragsgegner darüber gelangen sollte, dass eine Tonaufzeichnung der Anwesenheit einer Begleitperson vorzuziehen ist, weil dies zu einer noch geringeren Beeinträchtigung des Explorationsergebnisses führt und die Begleitperson ohnehin kein Beteiligungsrecht hat, wäre der Weisung des Senats auch durch die Tonaufzeichnungsmöglichkeit Genüge getan.
(10) 3. Nicht gerechtfertigt ist eine Entpflichtung der Sachverständigen und die Einholung eines neuen Gutachtens mit der Begründung, dass bereits jetzt feststehe, dass das erst noch zu erstattende Gutachten wegen Verletzung der Sachverständigenpflichten ungenügend i. S. d. § 412 Abs. 1 ZPO sein werde. Denn auch wenn die Sachverständige bisher die Auffassung vertreten hat, die Anwesenheit einer Begleitperson sei wegen Beeinflussung der Explorationsgespräche nicht zu gestatten, ist damit nicht gesagt, dass sie sich auch der nunmehr ergangenen gerichtlichen Anweisung widersetzen und demzufolge ein ungenügendes Gutachten erstatten wird.
Anmerkung: Vgl. auch den Beschluss des Bayerischen LSG vom 20.11.2013 – L 2 SF 155/12 B, in MEDSACH 2015, Heft 2, S. 89 f.
Redaktionell überarbeitete Fassung, eingereicht von P. Becker, Kassel
